고려대 경제학 학사, 미 듀크대 법학대학원 연수, 사법연수원 32기, 전 서울지방노동위원회 심판담당 공익위원
기업 업무의 일부 프로세스를 경영 효과 및 효율의 극대화를 위한 방안으로 제삼자에게 위탁해 처리하는 것을 아웃소싱(outsour-cing)이라 한다. 기술 진보가 가속화하고 경쟁이 심화하면서 한정된 자원을 가진 기업이 모든 분야에서 최고의 위치를 유지하기가 어려우므로, 기업은 기업 내부자원(인소싱)으로 하나부터 열까지를 모두 해결하지 않고 핵심 역량에 자원을 집중시키면서 나머지 활동은 외부의 전문기업에 위탁 처리함으로써 경제 효과를 극대화하려는 것이다.
이러한 아웃소싱은 법적으로는 ‘도급’ 형식으로 이뤄지는 경우가 많다. 도급이라는 것은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 것을 말한다. 쉽게 말해, 일을 통째로 맡기는 것이라고 보면 된다. 업무를 도급받은 업체(수급업체)로서는 자신의 책임하에 적정한 인력, 기술, 경영기법 등을 활용해 일을 맡긴 업체가 원하는 결과를 만들어내면 되는 것이다.
그런데, 실제 운영 과정에서 일을 맡긴 업체가 수급업체의 업무수행 과정에 개입하는 경우가 많다. 일을 맡긴 업체가 도급계약의 당사자로서 수급업체에 대해 계약 내용의 이행사항을 요구하거나 협의하는 것은 문제가 없다. 하지만, 일을 맡긴 업체가 수급업체의 대표나 대리인을 건너뛰고 수급업체 직원들에 대해 직접 지휘·명령을 하는 경우에는 계약의 실질이 도급이 아니라 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법)에서 정한 ‘근로자파견’이라고 인정될 수 있다.
근로자파견은 엄격한 요건하에서만 인정
파견법상 근로자파견은 근로자를 고용한 사업주(파견사업주)가 아니라 파견사업주와 근로자파견 계약을 체결한 사업주(사용사업주)가 자기 사업을 위해 파견근로자를 지휘·명령하는 형태를 말한다. 파견법이 제정되기 전부터 이러한 형태의 간접고용은 ‘근로자공급’이라는 말로 금지돼 왔다.
어떻게 보면, 이런 형태의 노무 제공이 임금 등 근로자의 이익에 대한 중간착취라고 볼 여지가 있기 때문이다. 그런데, 노동 시장에서는 원활한 인력수급의 필요에 따라 음성적인 파견근로가 급속히 증가했고, 1997년 12월에 외환위기와 함께 국제통화기금(IMF) 체제로 들어가게 되면서 ‘노동 시장의 유연성 제고’는 경제 위기 극복을 위한 필수 과제 중의 하나가 됐다. 이에 따라 1998년 7월부터 파견법의 시행으로 제한된 업종만 근로자파견이 합법화됐다.
현행 파견법상 근로자파견이 가능한 업종은 원칙적으로 32가지에 한정되고, 근로자파견 사업 허가를 받아야 하며, 파견근로자 사용 기간도 제한된다. 이를 위반하는 경우 위반 파견사업주와 사용사업주는 형사처벌을 받을 뿐 아니라, 사용사업주는 파견근로자에 대해 직접고용의무를 부담하는 등 엄격한 페널티가 부과된다.
그런데, 언론 기사 등을 통해 접할 수 있는 소위 ‘불법 파견’ 내지 ‘위장 도급’이라고 하는 것은 통상 외견상 일반적인 아웃소싱 도급계약에 해당하지만, 일을 맡긴 업체가 수급업체 직원들을 자기 직원들에게 하는 것과 같이 지휘·명령하는 경우에 발생한다.
왜냐하면, 이러한 형태의 노동력 사용은 실질적으로는 파견법상의 근로자파견과 다를 것이 없기 때문이다.
불법 파견 위험을 줄이는 도급계약서 작성 방법
도급계약서를 잘 작성하는 것만으로 불법 파견 리스크에서 안전해질 수 있는 것은 아니다. 하지만, 아래 사항들을 참고해 도급계약서를 작성할 경우 리스크를 상당 부분 완화시킬 수 있다. 첫째, 도급업무의 범위를 구체적으로 정해야 한다. 도급업무를 추상적으로만 정하거나(예: ~과 관련된 업무), 일을 맡기는 업체가 어떤 일을 주건 수급업체가 해당 업무를 포괄적으로 수행해야 하는 것으로 정하는 것(예: 갑이 위탁하는 업무 일체)은 파견적 요소로 이해될 가능성이 크다.
둘째, 도급보수의 산정은 ‘노무 제공의 양’이 아니라 ‘일의 완성’이라는 결과와 연동되는 것이 적절하다(예: 산출 물량에 비례해 보수를 지급하는 물량 도급). 노무 제공의 양에 따라 보수를 지급하거나 수급업체가 투입한 비용에 일부 이윤을 얹어주는 방식으로 도급보수를 산정하는 경우 파견적 요소로 이해될 여지가 있다.
셋째, 수급업체를 현장에서 대리할 수 있는 현장 대리인에 관한 규정을 두는 것이 좋다. 현장 대리인은 일을 맡기는 업체와 커뮤니케이션을 담당할 뿐 아니라, 수급업체 직원들을 지휘?감독하는 역할을 실질적으로 수행해야 한다.
넷째, 작업 도구는 수급업체가 스스로 조달하거나 일을 맡기는 업체의 것을 사용해야 한다면 적절한 금액을 정해 유상으로 임차해 사용하는 것이 좋다. 일을 맡기는 업체의 사업장 내에 수급업체의 본사 사무실 등 사무공간을 두는 경우라면, 해당 사무공간의 사용에 대해서도 적절한 보상이 바람직하다.
다섯째, 도급의 목적인 완성물에 하자가 있거나 계약을 위반하는 경우, 그 책임 소재나 위반에 대한 제재 등을 도급계약서에 분명히 할 필요가 있다. 또한, 실제 하자나 계약위반 등이 발생하였을 때 계약 내용대로 처리됐는지 여부도 중요하게 평가된다.
아웃소싱 불법 파견으로 평가받지 않으려면
현재 회사에서 운영하고 있는 아웃소싱 계약이 불법 파견에 해당하지 않도록 하기 위해서는 위에서 언급한 바와 같이 도급계약서를 잘 마련하는 것만으로 충분하지 않다. 실제 아웃소싱 운영을 어떻게 하는지가 더 중요하다. 이에 따라 아래 사항들을 유념할 필요가 있다. 첫째, 아웃소싱 업체 직원들과 자사 직원 간 혼재 상태를 분리해야 한다. 즉, 수급업체 직원들이 일을 맡긴 업체 직원들과 같은 공간에서 유사한 업무를 수행하지 않도록 서로 역할과 근무 장소를 구분해야 한다.
둘째, 수급업체와 커뮤니케이션은 업체의 대리인을 통해서 해야 한다. 예컨대, 수급업체 직원에게 직접 업무를 부여하거나 해당 직원으로부터 업무 결과를 보고받는 것은 수급업체 직원을 직접 지휘·명령하는 것으로 인정될 수 있다. 일을 맡긴 업체 관리자가 개설한 카톡방에서 수급업체 직원들과 직접 업무 관련 소통을 하거나 조회라는 이름으로 매일 아침 회의를 하고 수급업체 직원들에게 직접 업무를 부여하는 경우가 많은데, 이는 파견적 요소로 평가된다.
셋째, 일의 결과로만 수급업체를 통제하는 것이 바람직하다. 수급업체가 몇 명을 고용하는지, 어떤 방법과 속도, 순서로 어떤 재료, 기술 등을 활용하는지, 어떤 경영 방침으로 회사를 운영하는지 등은 도급 관계에서 원칙적으로 개입할 이유가 없는 영역이다.
적법 도급인지 불법 파견인지에 관해서는 그 기준이 명확하지 않은 반면, 일단 불법 파견으로 판단되는 경우에는 그 법적 페널티가 보통 예상할 수 있는 것보다 큰 편이라는 점을 유의해야 한다.
불법 파견인지 여부를 검토하는 체크리스트 항목은 꽤 많고 다양하지만, 지면의 제약상 모두 소개하기는 어렵고, 특히 중요하다고 생각되는 셀프 체크 항목 세 가지를 마지막으로 소개하고자 한다<표 참조>. 셀프 체크 항목 세 가지에 대해서 모두 긍정의 답변이 아니라면, 불법 파견 리스크가 적지 않다고 평가될 여지가 있으므로, 전문적인 시각에서 점검과 개선이 필요할 수 있다.